浅析认定不正常运行污染物处理设施违法行为取证要点及对策

在生态环境行政执法实务中，排污者“不正常使用”污染物处理设施的违法行为发生较常见，通常认定违法行为适用《水污染防治法》第三十九条、《大气污染防治法》第二十条第二款的规定进行立案查处，对于法条的适用执法人员早已熟悉，但在执法实务中，往往存在取证不全、不当或取证瑕疵，导致在复议、诉讼阶段而带来诉讼风险。笔者结合多年的执法实践对不正常运行污染物处理设施排放污染物违法行为的取证要点及对策进行了分析，以供执法人员参考。

一、构成不正常运行污染物处理设施排放污染物行为的两个要素

《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》、环发[2003]177号《关于“不正常使用”污染物处理设施违法认定和处罚的意见》等对“不正常运行污染物处理设施排放污染物”作出了明确规定，对上述具体条款的理解，执法人员往往注重法条规定前半部分行为方式列举的查证，在调查过程中注重不正常运行污防设施各类情形在现场环境中的体现，而忽略法条规定的后半部分内容，其实后半部分的危害结果才是认定违法行为的关键所在，即向外环境排放污染物。换句话说，不正常运行污染物处理设施的方式和排放污染物是构成“不正常运行污染物处理设施排放污染物”违法行为的两个必不可少的要素，二者缺一不可。如果排污者存在上述行为方式，但没有排放污染物，不适用该条款。可以看出法律规定更加注重行为给环境产生的危害后果，执法人员花费大量精力查证生产状况、污染防治设施未正常运行的事实，但对是否排放污染物这一事实未予认定，因此在诉讼过程中法院认定生态环境部门作出的行政处罚决定认定事实不清、主要证据不足，进而撤销行政处罚决定。举例如下：

案例一：（2020）辽14行终227号行政判决书节选

本院认为，环保局作出涉案行政处罚决定的法律依据是《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条，该条规定禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。第八十三条第（三）规定：违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的；从上述两条规定可知，处罚不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物不仅要有不正常运行水污染防治设施，而且还应当造成排放水污染物的法定后果。环保局作出兴环罚字〔2018〕054号行政处罚决定书认定了某公司在案发时其水洗车间、印染车间正在生产，水污染防治设施未正常运行的事实，但对是否排放水污染物这一事实未予认定。因此环保局作出的上述行政处罚决定认定事实不清、主要证据不足，该行政处罚决定应予撤销。

案例二：（2020）鄂01行终506号行政判决书节选

本案某区环保局作出行政处罚认定的事实为“公司在正常生产，但水污染防治设施运行不正常，部分废水直接外排”，其依据为现场检查记录、询问笔录、现场调查照片，但是根据现场检查记录及照片，仅能得知2019年3月26日，某区环保局对某公司进行检查时，某公司的污水处理设施部分老化，设施部分运行不正常。在某区环保局对某公司法定代表人汪某的询问笔录中，汪某亦只陈述“由于设施部分老化，导致设施部分运行不正常”，并未陈述存在废水外排的情形。某区环保局工作人员陈述的处罚事实也仅为“由于你单位水污染处理设施未正常运行，我局将依法依规对你单位进行处理”，故某区环保局在行政处罚决定中认定的“公司在正常生产，但水污染防治设施运行不正常，部分废水直接外排”主要证据不足。因某区环保局据以作出行政处罚决定的主要证据不足，行政处罚决定及市生态环境局作出的行政复议决定依法应予以撤销。

二、不正常运行污染防治设施排放污染物”违法行为的构成要件

根据现行相关法律规定并结合执法实践，笔者认为“不正常运行污染防治设施排放污染物”行为是行为罚，不是结果罚，只要存在不正常运行污染防治设施排放污染物逃避生态环境执法部门监管的行为，无论其排放的污染物是否达标，是否对环境实际造成影响，均应受到行政处罚，因此，执法人员在调查时应查明不正常运行污染防治设施排放污染物行为主客观要件，其构成要件分析如下：

01 客观上实施了不正常运行污染防治设施排放污染物的行为

《水污染防治法》《大气污染防治法》中法条规定逃避监管各类行为方式，未规定排放的污染物超过排放标准作为认定行为的依据，不正常运行污染防治设施属于法律明确禁止逃避监管行为的方式之一，排污单位只要实施了该违法行为生态环境执法部门就有权依法查处，排污单位排放的污染物是否超标不是认定涉案违法行为成立的要件，仅属于生态环境执法部门进行行政处罚的裁量因素。因此，只要有证据证明排污单位生产过程中产生何种污染物、不正常运行污染物处理设施事实、污染物向外环境排放的事实，则可以认定构成该违法行为。举例如下：

案例一：（2020）粤71行终2317号行政判决书节选

本院认为，原审第三人作为涉案小区物业管理单位，明知生活污水处理设施存在故障处于停用状态，而未及时进行维修或采取应急措施，导致生活污水未经有效处理排放至外环境，具有《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定的违法行为，事实清楚，证据充分。被上诉人对原审第三人作出被诉行政处罚决定前，经过现场检查及调查询问，告知拟处罚事实、理由及依据以及享有的陈述申辩权和听证权，审查原审第三人的书面申辩意见后，依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第三项的规定，责令上诉人改正违法行为并处罚款10万元，适用法律正确，程序合法。

关于上诉人提出被上诉人和原审法院未对涉案小区排放水质是否存在水污染物进行实质审查，适用法律错误的问题。《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定的排放水污染物的违法行为，并不以行为后果作为认定该违法行为的法定构成要件。上诉人具有实施不正常运行水污染防治设施的行为，是否导致污染危害后果，并不影响对其违法行为的认定。原审法院以及被上诉人依据上述法律规定，认定上诉人具有违法事实，并无不当。因此，上诉人的该上诉理由于法无据，本院不予采纳。

案例二：（2020）粤19行终288号行政判决书节选

本院认为：本案为环境保护行政处罚纠纷。二审争议焦点为某市生态环境局作出的东环罚字〔2019〕2382号《行政处罚决定书》是否合法有据。2019年5月21日，某市生态环境局前往某公司检查，并制作《现场检查（勘察）笔录》和《调查询问笔录》。前述笔录载明，某公司移印车间连接移印工序废气污染防治设施的管道有破损，部分移印废气未经处理直接外排，移印工序废气污染防治设施中的水喷淋塔和活性炭过滤器检查时有开机运转，但其中的UV光解催化器未开机运转。某公司经理张某在前述笔录上签字，并加盖某公司公章予以确认。同时，某市生态环境局亦有拍摄现场照片和录制视频，照片显示公司移印车间连接移印工序废气污染防治设施的管道存在破损，视频显示UV光解催化器未开机运转，但是移印车间连接移印工序废气污染防治设施的管道的两处破损处有废气排出，与调查笔录记载的内容能够相互印证。某公司的建设项目环境影响评价文件显示，移印工序应设置在密闭车间内，废气经水喷淋塔+UV光解催化器+活性炭过滤器处理后高空排放。某公司在UV光解催化器存在故障和废气污染防治设施中的管道存在破损的情况下，仍进行生产，并将移印废气未经处理即直接外排，以不正常运行大气污染防治设施的方式逃避环保部门的监管，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条之规定。某公司主张在检查当日，并未开工生产，只是进行少了的样品处理，该主张并无证据证明，且与案涉检查进行时某市生态环境局所固定的事实并不相符，本院不予采信。至于某公司主张UV光解催化器在检查时处于故障状态，在案涉检查前一天已经报修，不存在排放大气污染物的主观故意。本院认为，某公司在明知大气污染防治设施存在故障的情况下，仍进行生产并将大气污染物排放至高空，与其主张的不存在排放大气污染物的主观故意不相符，本院不予采信。在某市生态环境局进行检查后，某公司已积极进行了整改，修复了废气污染防治设施中的管道破损处，UV光解催化器亦已维修完毕，但某公司的前述违法行为系已客观存在，某市生态环境局依据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条之规定，在法定幅度内取最低值10万元从轻给予行政处罚，处罚幅度适当。

案例三：（2020）云29行终34号行政判决书节选

本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”本案，2018年8月20日，被上诉人在对上诉人医院进行现场检查中，发现上诉人存在“医疗废水处理设备处于停运状态”，医疗废水处理设备（“二氧化氯发生器360°”）平常运行该设备时，未按产品说明要求同时添加A药剂和B药剂，而是每次仅添加一包药剂，医疗废水直接进入地埋式化粪池，最终排入路边排水沟的事实。2018年8月21日，被上诉人的执法人员在上诉人医院办公室向上诉人的员工张某询问，同月22日，在被上诉人办公室向上诉人医院后勤主任陈某询问，进一步查明上诉人存在“不正常运行水污染设施”违法行为，故被上诉人对此违法事实的确认，事实清楚，证据充分。同时，《中华人民共和国环境行政处罚办法》第三十七条虽然规定，环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。但该规定并非强制性规定，故上诉人关于被上诉人未进行取样检测，未确定水污染物种类以及水污染危害大小，不应予以行政处罚的意见，不予采纳。

02 主观上具有逃避监管的故意

不正常运行污染防治设施排放污染物，排污者主观上有逃避监管偷排污染物的故意，故意包括“知道”或者“应当知道”。一般情况下有两种故意，一种是直接故意，明知不可为而为之，是主观故意最明显的特征，排污者明知不正常运行污染防治设施排放污染物行为违反法律规定，并有可能造成污染环境，仍主动实施或者指使他人实施，希望结果发生。另一种是间接故意，明知不可为而未制止，排污者明知不正常运行污染防治设施排放污染物行为违反法律规定，未直接实施，也未指使他人实施，但发现员工（不论员工出于何种目的）实施后未予以制止，对行为结果持放任态度，希望或者放任该结果发生。

综上，执法人员在现场调查时，及时查明排污者实施行为时主客观因素，才能做到确认违法行为事实清楚。

三、查处不正常运行污染物处理设施排放污染物行为的几点建议

01 对已办理环评审批手续的排污者和无环评审批手续的排污者分别情形处理

（1）对已办理环评审批手续的排污者，在调查取证时，认真查证排污者建设项目环评批复中明确产生的污染物种类，建设何种污染物处理设施，处理工艺是什么，采用不正常运行污染物处理设施的具体情形，是否向外环境排放污染物，是以何种形式排放的，排放的事实。通过现场勘察（检查）笔录、现场影像资料等取证方式固定现场证据，再通过调查询问笔录进一步核实生产情况、污染物设施运行情况、未运行或不完全运行处理设施的原由、如突发故障造成不能正常运行的，发现故障后采取何种改正措施及效果。

（2）无环评审批手续的排污者，在调查取证时，除按照上述调查取证要求外，还需查证排污企业建设项目类别、产生何种污染物，印证法律规定的污染物，否则现场无法直观判断排污的污染物，排污者会狡辩排放的不是废水、废气，而是自来水、水蒸气。

02 现场监测的必要性

查处不正常运行污染物处理设施排放污染物行为，如果现场即时监测，一是可查明排放污染物种类（特别对三无排污者，执法人员在现场无法直观判断排放污染物种类，容易与排污者发生歧义），二是可测定排放污染物浓度，三是可评价排放污染物对外环境产生的影响或损害程度。即用强有力的证据证明排污者利用不正常运行污染物处理设施排放污染物的违法行为，又为下一步移送公安机关实施行政拘留取得证据，如果排放污染物含有重金属或有毒有害物质，同时也为涉嫌犯罪及时取得重要证据（根据排放水污染物的特点，污水进入外环境后，特别是进入江河湖泊流域，随水域流动停留时间较短，或被水域稀释；废气一停止排放即无影无踪；污染物稍纵即逝，不及时实施采样监测，事后无法补证）。同时，监测结果可作为行政处罚的裁量因素，各地生态环境部门制定《行政处罚裁量标准》，根据违法行为构成要素和情节，设立个性、共性和修正裁量因子，而其中对私设暗管排放污染物行为设定裁量因子时，将不同种类的污染物分为不同的裁量等级，如果不实施监测，又怎能辨析排放污染物类别、排放浓度，岂能精准核算所应处罚金额，做到过罚相当，令排污单位心悦诚服接受所需承担的法律责任。

03 不正常运行污染物处理设施超标排放污染物，应处罚哪个行为？

不正常运行污染物处理设施排放污染物和超标排放污染物，从行为上看出现两个违法行为，两个看似独立的违法行为，却有一定的内在联系，排污者为逃避监管客观上实施了一个不正常运行污染物处理设施排放污染物的行为，但排放的污染物同时又超过国家规定的排放标准，即一个行为同时违反了不同的法律规范，此种情形类似于刑法理论中的想象竞合。排污者只实施了一个行为，作为评价对象的也只有一个行为。现行行政法和环境法律法规没有明文规定想象竞合的问题，在执法实务中，可借用刑法分则处理原则，适用一个较重法律责任进行处罚。就这两个行为，笔者认为应当选择不正常运行污染物处理设施排放污染物行为实施行政处罚，而不适用数罪并罚的原则分别按两个违法行为进行行政处罚。因为不正常运行污染物处理设施排放污染物行为不仅要承担财产罚之外，还将被移送公安部门处以人身罚（行政拘留），而超标排放污染物只承担财产罚，所以两行为相比较不正常运行污染物处理设施排放污染物行为承担的法律责任较重些。

结语：

笔者认为，在认定未验先投违法行为的同时，不仅仅只查证具备未验先投违法事实，还须多方查证其他事实，如：查清编制建设项目环境影响报告文件的类别和等级、对违法情节调查核实、行政处罚时是否适用行为时有效的法律，采取从旧兼从轻的原则、处罚结果是否合理、行政程序的步骤、顺序上是否符合法律规定等等，并结合环境危害程度、当事人改正违法行为的态度和采取的措施等因素，综合查证各项事实证据之后作出公平公正的决定，才能在诉讼中避免由此带来的诉讼风险。

作者简介

严碧

具有16年环境行政执法经验，擅长办理行政处罚和许可听证、复议和诉讼案件，承办上千件环境行政处罚案件，无一例错案，参与某市多个立法起草修订、环境行政工作制度制定、执法人员培训工作。