浅析行政处罚中如何认定建设项目实际全部投资额

《环境影响评价法》自2016年9月1日修正实施以来，建设项目“总投资额”的概念被正式引入生态环境执法领域。2018年8月27日生态环境部、发展改革委联合制定《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》，就生态环境执法中作为处罚基准的建设项目总投资额认定问题提出了六点意见，其中第六点意见：对已经全部建成并投入生产或者使用的建设项目，项目单位能够证明项目实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致的，根据该建设项目实际全部投资额认定总投资额。对于认定“实际全部投资额”执法实践和司法实践存在不同的意见，笔者针对行政处罚过程中如何认定建设项目“实际全部投资额”进行分析，并提出处理建议，以供环境执法人员参考。

一、建设项目“总投资额”法律规定

《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款 建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

生态环境部、发展改革委《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）

一、对实行审批制管理的政府投资项目，已经取得建设项目审批文件的，可以根据与该建设项目所处进度对应的有关审批文件中的投资匡算、投资估算或者投资概算认定总投资额。

二、对实行核准制管理的企业投资项目，已经取得建设项目核准文件的，可以根据该建设项目核准文件确定的投资规模认定总投资额。

三、对实行备案制管理的企业投资项目，可以根据备案的项目总投资额认定。

四、有下列情形之一的建设项目，有关行使行政处罚权的主管部门可以委托工程咨询单位、资产评估机构、会计师事务所等专业机构进行评估确定其总投资额：

（一）备案的项目总投资额与实际情况存在明显差异的；

（二）未经审批、核准、备案的；

（三）产业政策禁止投资建设的。

地方有关行使行政处罚权的主管部门可以根据实际情况，探索采取要求建设单位有关责任人出具证明文件、第三方询价等方式对建设项目总投资额进行认定。

五、对正在建设过程中的建设项目，不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额。

六、对已经全部建成并投入生产或者使用的建设项目，项目单位能够证明项目实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致的，根据该建设项目实际全部投资额认定总投资额。

《环评法》规定按总投资额来计算处罚金额，未明确如何核定总投资额，随后两部委联合发出《指导意见》，明确总投资额可分为六种情形进行核定，解决了执法难题，具有很强的实操性。

二、第三方评估结果能否用来认定“实际全部投资额”

在执法实务中，对于采用《指导意见》前五种情形核定总投资额方式没有歧义，但对采用第六情形，用“实际全部投资额”来认定《环境影响评价法》第三十一条规定的“总投资额”存在不同的理解。对于当事人单方委托第三方评估机构作出的评估结果能否用来认定“实际全部投资额”，执法人员对此认定标准不一，司法实务中也出现不同的判定标准。下面举例说明观点：

1.采信评估方式，否定执法部门取证方式

调查期间当事人对核定的实际全部投资额不提出异议，待行政处罚决定作出后，认为处罚金额过高，在复议、诉讼阶段提交单方委托鉴定机构作出的《资产评估报告书》，用此进行抗辩。笔者曾办理过这类情形的复议案，《环评法》规定建设项目总投资额由固定资产投资额和流动资产投资额两部分构成，当事人提交的《资产评估报告书》只对项目建设期所发生的投入资金建设内容进行了评估，对项目前期购置土地的资金、项目流动资金等未列入《资产评估报告书》进行整体总评估，因此复议机关未采信《资产评估报告书》评估结果来认定项目“实际全部投资额”。在诉讼阶段，一审认同复议机关对评估结果未采信的意见，驳回当事人诉求。二审在审理过程中，虽然没有完全采信评估结果，但是认为评估结果与执法部门认定总投资额出入相差太大，执法部门仅凭调查询问笔录中当事人自述、《联合办学协议书》中约定投资来认定“实际全部投资额”方法是不正确的，结论也可能是错误的。进而确认行政执法部门认定违法事实不清，证据不足，撤销行政处罚决定。

2. 不认可用评估结果来确认总投资额

另一则案例，当事人在行政处罚听证期间提出异议，并提交单方委托鉴定机构作出的《资产评估报告书》，根据第三方机构作出的《资产评估报告书》显示，当事人分别于2006年、2007年、2009年、2016年存在购置机械设备并投入生产的行为。但是《资产评估报告书》第九点关于价值类型及其定义中明确，本次资产评估的价值类型为市场价值，而评估结论亦为机器设备在评估基准日的评估值，而非投资额。《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款规定，环境保护行政主管部门应以建设项目总投资额作为基数确定处罚金额。而执法部门以《资产评估报告书》对当事人扩建项目在评估基准日的评估值为基数计算处罚金额，违反以上法律规定，进而撤销行政处罚决定。

通过以上两件案例裁判观点可以看出，“实际全部投资额”应当是指实际已经发生的投资额，而不能是计划、预计、估算将会发生但尚未发生的投资额。当事人委托第三方评估时，有可能隐瞒评估目的，未如实提供完整相关资料，造成评估结果与实际全部投资额出现偏差，因此，当事人单方委托第三方评估机构得出的评估结果无法真实反应“实际全部投资额”的，其证据不能在行政处罚中采用。

三、执法部门委托第三方评估机构的难点

生态环境部、国家发展和改革委员会于2018年8月27日发布的《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》第四条规定，有下列情形之一的建设项目，有关行使行政处罚权的主管部门可以委托工程咨询单位、资产评估机构、会计师事务所等专业机构进行评估确定其总投资额：（一）备案的项目总投资额与实际情况存在明显差异的;（二）未经审批、核准、备案的；（三）产业政策禁止投资建设的。

调查过程中当事人提出异议，提出“发展改革委核准的投资额只是企业的拟投资额，实际投资额将小于审批认定额度”，要求执法部门对企业的投资额进行评估，以证明建设项目总投资额。在处罚过程中，执法部门无论是委托第三方评估机构还是审计机构，均需要支付相应的评估费用或者审计费用，目前法律无明确规定的情况下，这部分费用仍然需由财政承担，况且评估费用也不低，无形中增加了环境执法成本，如果涉案投资额高处罚金额大的情况下，评估费用可小于罚款金额，如果涉案投资额低处罚金额小的情况下，有可能评估费用高于罚款金额。同时，评估、审计效果如何，还有赖于项目建设单位的配合，需提供详实的资产资料，客观上增加了操作的难度。因此，在执法实务中采用评估确定实际投资额很难执行，生态环境执法部门大多没有委托专业机构进行评估，仅依据《调查询问笔录》、《现场检查（勘察）笔录》、发展改革审批备案文件等证据材料确定项目“实际全部投资额”作出行政处罚，因而容易埋下诉讼风险，在诉讼阶段法官认为执法部门没有委托评估机构对当事人投资额进行评估，未查清违法事实，证据不足，进而撤销行政处罚决定。

四、行政处罚中如何确定“实际全部投资额”的几点建议

确定“实际全部投资额”的方式除委托工程咨询单位、资产评估机构、会计师事务所等专业机构进行评估确定其总投资额外，还有哪些即方便快捷又节省执法成本的方式确认“实际全部投资额”，同时又让当事人心服口报，对认定“实际全部投资额”不再产生歧义，从而避免诉讼的风险。笔者提出如下几点建议：

1.可向投资行业询价，按照涉案建设项目同类行业平均值认定其总投资额。

2.项目已完成建设的，查证发展改革委审批、核准或者备案确定的项目总投资额与实际全部投资额是否相一致，可要求当事人提供建设项目招投标合同、项目工程结算清单及工程结算发票，从中可核定“实际投资额”。

3.在建项目或项目分期建设的，根据项目实际进度予以核实“实际全部投资额”，分期投资的建设项目，按照每一期涉案项目实际投资额认定建设项目总投资额。可要求当事人提供单位财务报告，从财务报告中列支资产金额核定“实际全部投资额”。

4.通过对涉案建设项目有关责任人进行调查询问，由其出具相关证明材料（如罗列投资资产清单、生产设备采购合同及大额发票）予以认定。

5.认定涉嫌违法的建设项目未经审批、核准或者备案的，可以通过经审批的环境影响评价文件中规定的建设项目总投资额认定。（此属例外情形，只存在于补办环评审批手续后，在法定追溯期内仍需要实施行政处罚的）

在行政处罚过程中，执法部门除需查证项目“实际全部投资额”外，还应当查证建设项目未取得环境影响评价审批即开工建设情况属实，违法开工建设实际进度、未办理环评审批手续事实原因、责任过错、违法情节和危害程度等因素，综合各因素，秉持过罚相当、罚教结合、公平公正的原则，最终在“实际全部投资额”1%-5%之间选择合理的裁量幅度确定处罚金额。

五、判例

（（2020）鲁0791行初92号行政判决书节选）

案情简介：原告在诸城市贾悦镇孟疃村西岭（东至鸿祥建材，西至加油站，北至耕地，南至341国道）建设石子加工项目，生产工艺是原料石料经上料、破碎、筛选等工序生产石子。2019年3月开始建设，2019年10月建设完成并开始试机试产。被告于2019年12月23日对原告上述石子加工项目进行调查时，发现原告建设石子加工项目未依法报批环境影响报告表，擅自开工建设。同时，原告法定代表人在被告调查时陈述原告建设该项目投资600万元。被告调查后于2019年12月23日立案，同年12月31日作出行政处罚听证告知书并送达原告。原告未申请听证。被告于2020年3月4日作出诸环罚字[2019]308号行政处罚决定并于次日送达原告，决定对原告处以罚款壹拾捌万元。原告对上述行政处罚决定不服提起诉讼。

本院认为，本案的争议焦点是被告作出的诸环罚字[2019]308号行政处罚决定是否合法，主要是被告作出涉案行政处罚证据是否充分。被告主张其作出涉案行政处罚决定的依据是原告法定代表人陈述的建设涉案项目投资600万元，其对原告作出罚款18万元的处罚决定证据充分，事实清楚。原告认为其建设涉案项目实际投入100万元左右，并申请评估，被告仅依据原告法定代表人预估的投资600万元进行罚款，证据不足，事实不清。经审查，本案被告认定的原告的违法行为属于“未批先建”，依据建设项目环境保护管理条例释义的精神，各级环境主管部门在处理“未批先建”违法行为时，应当遵循立法本意及当前优化营商环境、促进民营经济健康发展相关政策要求，审慎采取必要且适当的行政手段，以执法人员调查终结时确认的建设项目在环评获批前已建工程实际全部投资额为基准，综合考量开工建设实际进度、已经造成或者可能造成的环境危害后果及环评手续补办情况等因素，秉持过罚相当、罚教结合、公平公正的原则，最终在实际投资额1%-5%之间选择合理的裁量幅度对建设单位作出行政处罚。结合相关法律的立法本意，要求各级环境主管部门在确定具体违法行为的罚款数额时，并不是越高越好，罚款的根本目的是有效遏阻建设单位的违法行为，督促其依法进行环境影响评价，让环境影响评价制度发挥应有的作用，实现过罚相当。在确定建设项目总投资额时应当遵循基本的原则是过罚相当，即处罚的力度应当与其违法行为的性质、造成的生态破坏后果相适应。按照过罚相当原则，总投资额应当是指实际已经发生的投资额，而不是计划、预计、估算将会发生但尚未发生的投资额。结合本案被告查明的事实，并未明确涉案投资600万元是实际投资额还是预估投资额，在事实未查明的情况下，被告便依据“投资600万元”作出处罚决定，属证据不足，事实不清。

结语：生态环境执法部门在处理“未批先建”违法行为时，认真核实当事人实际已经发生的全部投资额，而不是计划、预计、估算将会发生但尚未发生的投资额，以执法人员调查终结时确认的建设项目实际全部投资额为基准，秉持过罚相当、罚教结合、公平公正的原则，最终在实际投资额1%-5%之间选择合理的裁量幅度对当事人作出行政处罚。